Arbeidsrecht

Binnen het arbeidsrecht begeleid ik onder meer ontslagprocedures bij de "Kantonrechter" en help ik bedrijven in reorganisaties bij het opzetten van een sociaal plan en in het kader van het ancienniteits- en afspiegelingsbeginsel bij gedwongen ontslagen via de aanvraag en procedure bij het UWV-werkbedrijf.

Ook adviseer ik bijvoorbeeld over concurrentiebedingen en haar "schriftelijkheidsvereiste", de knelpunten in de verschillende verloven, loondoorbetalingsverplichtingen, arbeidsongevallen en arbeidsongeschiktheid.

Het rechtsgebied is divers, veranderlijk en sterk casuïstisch. Een up-to-date adviseur is onontbeerlijk.

 

ZZP-er of werknemer?

 

Er is ook recentelijk veel te doen over de vraag of iemand zelfstandig ondernemer

of werknemer is.

Het meest belangrijk om momenteel bij aan te haken is het Arrest van de Hoge Raad

van 6 november 2020, waarmee een breuk werd gemaakt met het standaard Arrest

'Groen-Schoevers' ; ECLI:NL:HR:2020:1746.

 

De kwestie zelf draaide niet om de vraag of een zelfstandige eigenlijk in

loondienst was, maar of een uitkeringsgerechtigde die werkzaamheden had

verricht met behoud van uitkering, eigenlijk in loondienst was.

De uitspraak is in zoverre van belang omdat de Hoge Raad heeft verduidelijkt dat

de intentie van partijen ten aanzien van het toepasselijke wettelijke regime

niet van belang is.

De Hoge Raad zegt dus dat partijen niet de vrijheid hebben om door middel van

wilsovereenstemming zelf te bepalen of wel of geen sprake is van een

arbeidsovereenkomst.

 

Uit eerdere rechtspraak volgde dat de partijbedoeling ten aanzien van de

kwalificatie wel van enig belang was, maar niet doorslaggevend. In lagere

rechtspraak zou echter doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de

bedoelde kwalificatie.

Door de idee dat de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie van belang is,

zijn in veel overeenkomsten (ook de modelovereenkomsten die aan de

Belastingdienst zijn voorgelegd) bepalingen opgenomen als “(dat) partijen

uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van

opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW.” en “(dat) partijen

uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van

artikel 7:610 e.v. BW.” Dit soort bepalingen hebben door de uitspraak van 6

november 2020 geen juridische waarde meer. 

Vervolgens spitst het antwoord op deze vraag zich toe op de omstandigheden zoals partijen

die hebben vormgegeven; hoe ziet de praktijk van het werk er uit en in hoeverre

zijn de stellingen van de zzp-er of de werkgever te bewijzen?

 

Het antwoord op deze vraag heeft voor beide partijen grote gevolgen die onder meer

zien op niet ingehouden en afgedragen loonbelasting en als ondernemer ten

onrechte genoten fiscale aftrekposten in Box 3.

Los daarvan rijst de vraag wat de omvang van het loon van deze werknemer zou moeten

zijn.

Heeft de werkgever misschien gedwaald? In het geval van het Nederlands recht kan

dwaling bijvoorbeeld ook optreden wanneer een partij bij het sluiten van een

overeenkomst niet op de hoogte is van de juiste rechtsregels die op die

overeenkomst van toepassing zijn.

Moet de fee van de ZZP-er worden terugbetaald en de werknemer loon en vaste

emolumenten uitbetaald krijgen over de achterliggende periode? Kan dit met

gesloten beurzen met elkander worden verrekend of heeft de ene partij na

verrekening nog iets van de andere partij te vorderen? Met andere woorden: “Kan

met vrucht worden gesteld dat het bruto loon van deze werknemer op een of meer

(rechts-)gronden aan de uitbetaalde fee mag worden gelijkgesteld?”

 

Als een werknemer nog achterstallig loon (regulier salaris of salaris voor

overwerk) of vakantiegeld tegoed heeft van zijn (voormalig) werkgever, kan hij

een loonvordering indienen. Maar een loonvordering verjaart in de regel na

verloop van vijf jaren nadat deze opeisbaar is geworden. Na de verjaring kan de

werknemer de betaling niet meer afdwingen.

 

In het recht gelden verschillende verjaringstermijnen. Op loonvorderingen is

artikel 3:307 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing, dat bepaalt dat

een vordering in principe verjaart ‘door verloop van vijf jaren na de aanvang

van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.’

Dat betekent dat een loonvordering na vijf jaar na het opeisbaar worden van het

loon verjaart.

Loon is opeisbaar op het moment dat het volgens de afspraak tussen de werkgever en

werknemer uitbetaald zou moeten worden.

Dat betekent dat maandloon na een maand moet worden uitbetaald: het loon over

januari moet uiterlijk eind februari worden uitbetaald. Gebeurt dat niet? Dan

is het loon vanaf dat moment opeisbaar.

 

Letop: de verjaringstermijn van vijf jaar geldt voor iedere (maandelijkse) termijn

afzonderlijk. Dat betekent dat als de werkgever over meerdere maanden

achterstallig loon verschuldigd is, er in principe iedere maand een nieuwe

verjaringstermijn gaat lopen.

De verjaringstermijn van vijf jaar gaat dus lopen op het moment dat het loon

opeisbaar is. De werknemer kan deze termijn op grond van artikel 3:317 lid 1 BW

echter stuiten. Dat doet hij door een duidelijke schriftelijke (bij voorkeur

aangetekende) melding aan de werkgever te zenden, waarin hij aangeeft dat hij

nog steeds aanspraak maakt op het achterstallig loon. Uit rechtspraak volgt dat

deze schriftelijke mededeling duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn. Maakt de

werknemer gebruik van de mogelijkheid tot stuiting? Dan begint na deze stuiting

een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar te lopen.

 

Als een werkgever te laat is met het uitbetalen van het loon of vakantiegeld, kan

de werknemer ook aanspraak maken op een wettelijke verhoging en wettelijke

rente over het oorspronkelijke bedrag én de wettelijke verhoging. De wettelijke

verhoging geldt daarbij als een soort boete, die na drie dagen na het opeisbaar

worden van het loon gaat lopen. Deze verhoging loopt op naarmate er meer tijd

verstrijkt, maar is wel gebonden aan een maximum (50% van het brutosalaris).

Rechters kunnen er ook voor kiezen de hoogte van de wettelijke verhoging te

matigen, bijvoorbeeld als het niet aan de werkgever te wijten is dat het loon

niet is uitbetaald.

 

Heeft de werknemer recht op vakantiedagen met doorbetaling van loon gehad?

De wettelijke vakantiedagen vervallen zes maanden na het jaar waarin de

vakantiedagen zijn opgebouwd. Dus de wettelijke vakantiedagen die in 2023 zijn

opgebouwd, vervallen op 1 juli 2024. In de arbeidsovereenkomst of in de cao kan

een ruimere vervaltermijn zijn afgesproken. De bovenwettelijke vakantiedagen

verjaren nadat vijf jaren zijn verstreken vanaf het jaar waarin zij zijn

opgebouwd. De bovenwettelijke vakantiedagen die bijvoorbeeld in 2020 zijn

opgebouwd, verjaren pas op 1 januari 2026.

 

In de meeste gevallen is het voor de ZZP-er gunstiger om toch werknemer te zijn.

De andere kant van de medaille ziet dus op de omstandigheid dat een vermeend

ZZP-er naar alle waarschijnlijkheid van diverse fiscale instrumenten die de

belastingdruk in Box 3 verminderen gebruik heeft gemaakt terwijl hij achteraf

helemaal geen zelfstandig ondernemer blijkt te zijn geweest.

 

Herkent u dit probleem of heeft u vragen over deze materie?

Neem dan vrijblijvend contact op met Mr B. Wessel onder 0031-6-14991323 of via

bw@deraadsman.com.

 

Het begrip "medische afzakker":

In een recente uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 2022 over een arbeidsongeschiktheidsuitkering vond de verzekerde dat zij een zogenaamde “medische afzakker” was. Zij kon haar eigen werk niet meer doen, maar wilde zich niet ziekmelden en is daarom in een lichtere functie gaan werken. Het was de vraag of haar eerdere dan wel het lichtere werk als uitgangspunt moest dienen voor het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid. In deze bijdrage zal uiteen worden gezet wanneer er sprake is van een medische afzakker, waarom is het van belang en hoe kan dit worden aangetoond.

Bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid:

Als een werknemer door een ziekte of gebrek zijn arbeid niet meer kan verrichten, wordt voor het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid uitgegaan van het loon dat iemand verdiende voordat hij ziek of (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt werd. De arbeidsdeskundige gebruikt dit (maatman) loon samen met de restverdiencapaciteit om het arbeidsongeschiktheidspercentage te berekenen. De hoogte van het (maatman) loon is van grote invloed of iemand al dan niet in aanmerking komt voor een uitkering en de hoogte van de uitkering.

Afwijken van de hoofdregel

Onder bepaalde omstandigheden moet echter van vorengenoemde hoofdregel worden afgeweken. Dat is als er sprake is van een zogenaamde “medische afzakker”. Hieronder wordt verstaan een werknemer die door een ziekte of gebrek (tijdelijk) lager beloond werk gaat doen of om medische redenen de arbeidsurenomvang terugbrengt zonder zich ziek te melden. Als degene later uitvalt uit dat lager betaalde werk en dan pas een arbeidsongeschiktheidsuitkering (WIA of ZW) aanvraagt dan zou in zo’n geval toch het voorlaatste werk als uitgangspunt kunnen worden genomen bij het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid.

Door het UWV wordt niet snel aangenomen dat iemand een medische afzakker is. Zo ook in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 2022. Het ging om een werkneemster die eerst werkzaam was als management coördinator, maar nadien was gaan werken als secretaresse/invalleerkracht. Zij had al jaren vage lichamelijke klachten met energetische beperkingen. Na te zijn verwezen naar een neuroloog werd de diagnose MS gesteld. Als gevolg hiervan werd zij volledig arbeidsongeschikt geacht door het UWV. Haar IVA-uitkering werd echter gebaseerd om het laatste lagere loon als secretaresse/invalleerkracht. Ondanks dat de arbeidsdeskundige van het UWV in zijn rapport wel als zodanig had vermeld dat er sprake was van een medische afzakker. Het dossier bevatte volgens de Centrale Raad van Beroep namelijk geen medische gegevens waaruit duidelijk bleek dat zij eigenlijk al eerder arbeidsongeschikt was (zie voor de volledige uitspraak en overwegingen ECLI:NL:CRVB:2022:36).

Voorwaarden medische afzakker

Wordt u binnenkort gekeurd door het UWV voor een ZW of WIA-uitkering en denkt u dat er sprake kan zijn van een medische afzakker dan is het belangrijk dat u dit goed kunt onderbouwen. Zoals hiervoor al uiteengezet, wordt dit niet zomaar aangenomen. Er moet sprake namelijk zijn van een objectief medische noodzaak, bijvoorbeeld op advies van een behandelend arts of bedrijfsarts, dat u minder uren of in een lichtere functie bent gaan werken. De meeste zaken stranden omdat een dergelijk advies ontbreekt. Een brief van de huisarts waarin hij opmerkt dat het zou helpen om een stapje terug te doen op het werk, in uren en mogelijk ook in taken is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat er sprake is van een medische noodzaak (zie ECLI:NL:RBDHA:2021:6324).

 

In de uitspraak van Rechtbank Midden Nederland van 21-06-2021 werd wel aangenomen dat er sprake was van een medische afzakker. Betrokkene had al vele jaren verschillende aandoeningen en was al vaker uitgevallen. De GZ-psycholoog had ook geadviseerd om verandering in zijn situatie aan te brengen. Een mogelijkheid was volgens haar om de werkweek van betrokkene bij zijn huidige werkgever maximaal 30 uur per week te laten duren in plaats van 40 uur per week (zie ECLI:NL:RBMNE:2021:2663).

 

Zo ook bij de uitspraak van 02-02-2022 van rechtbank Midden- Nederland:

De werknemer had bij de werkgever een verzoek gedaan om 32 uur per week te gaan werken (voorheen 40 uur per week).  Dit verzoek werd ingewilligd en per 1 oktober 2018 geëffectueerd. Zeven maanden later, op 22 mei 2019, heeft de werknemer zich ziek gemeld en werd de loondoorbetaling vanwege ziekte gebaseerd op een 32-urige werkweek. Op advies van de bedrijfsarts werd er door de werkgever een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. In het deskundigenoordeel kwam het UWV tot de conclusie dat er sprake was van een medische afzakker. Daardoor werd de 1e ziektedag door het UWV bepaald op de dag van de arbeidsduurvermindering, te weten 1 oktober 2018.

De werknemer claimde vervolgens een nabetaling van achterstallig loon vanaf 1 oktober 2018.  Concreet: het verschil tussen betaalde loon op basis van 32 uur per week en het loon op basis van 40 uur per week. Deze vordering slaagt.

De rechter oordeelt dat de werknemer recht heeft op loon gebaseerd op 40 uur per week om de reden dat hij al ziek was op 1 oktober 2018. Hierbij speelde een rol dat duidelijk was geworden dat de werknemer gezondheidsklachten had,  naar het ziekenhuis was geweest ook al voor 1 oktober 2018. Verder was inmiddels geconstateerd dat de werknemer een auto-immuunziekte had en was gebleken dat hij een herseninfarct had gehad.

De conclusie dat de werknemer een medische afzakker is en de 1e ziektedag op andere datum wordt vastgesteld heeft meerdere gevolgen. Niet alleen voor de loonaanspraak voor loonbetaling tijdens ziekte maar ook het (eerder) bereiken van de einde wachttijd voor de WIA en tot slot voor de hoogte van de transitievergoeding bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij zal het uitgangspunt voor het loon niet langer gebaseerd dienen te worden op een 32-urige werkweek maar een 40-urige werkweek.

Als in de praktijk de situatie zich voordoet dat het werk van de werknemer anders wordt ingericht – in uren en/of taken- als gevolg van medische beperkingen dan kan dit op de langere termijn dus vergaande gevolgen hebben.

Bent u van plan om vanwege medische redenen minder te gaan werken dan is het daarom verstandig eerst in overleg te treden met de bedrijfsarts. Tijdens dit overleg zou u duidelijk uiteen moeten zetten waarom het medisch nodig is om lager betaald werk te accepteren of voor minder uren te gaan werken. Deze medische redenen en eventuele afspraken moeten schriftelijk worden vastgelegd. Als u dan in de toekomst toch onverhoopt mocht uitvallen dan zou dat u bij een arbeidsongeschiktheidskeuring daarmee kunnen aantonen dat u een medische afzakker bent. Dat kan (financiële) problemen voorkomen.